"El mito de la corrupción hiere vivamente la imaginación popular, ilusionada siempre con los cirujanos de hierro, los políticos aficionados a la escoba y demás redentores sociales".
Alejandro Nieto, La organización del desgobierno

Argentina asiste a un hecho sin precedentes en su historia. A raíz de la aparición y aporte a la Justicia por el periodismo de minuciosas anotaciones (los denominados "cuadernos K"), que dan cuenta de la recaudación de grandes sumas de dinero aportadas por empresarios para obtener favores de los funcionarios del anterior gobierno, vinculados a contrataciones de obras públicas y concesiones, se ha abierto una macro causa penal por corrupción contra dichos funcionarios y empresarios.

Como consecuencia de los primeros testimonios de quienes fueron partícipes directos o indirectos de esos hechos ilícitos, varios de los dueños o ejecutivos de las principales empresas constructoras de la Argentina -a efectos de acogerse a la figura del "imputado colaborador" o "arrepentido"- están confesando -día a día- que han entregado dinero para que se les adjudiquen contratos con el Estado Nacional o se le otorguen otros beneficios contractuales (por ejemplo, concesión de prórrogas).

Nos interesa brindar una opinión desde el punto de vista del Derecho Administrativo, ya que son varios los interrogantes que se plantean en lo que respecta a esos "contratos administrativos" que tienen una regulación especial, distinta a la que rige los contratos entre particulares.

En efecto, dados los hechos antes sintetizados, debería resolverse si el Estado Nacional debe "rescindir" estos contratos interrumpiendo su ejecución, o, por el contrario, permitir su continuidad y seguir abonando el precio pactado (las más de las veces excesivo en favor de los contratistas) a quienes han cometido estos ilícitos.

Y respecto de los contratos ya concluidos, sería necesario determinar las consecuencias de estas confesiones y, en especial, si las empresas deben o no devolver los fondos recibidos del Estado como contraprestación de la ejecución de estos contratos.

En relación a los contratos administrativos aún en ejecución, en el marco de los cuales se hayan verificado estas maniobras fraudulentas, corresponde considerar que las normas generales que rigen las contrataciones públicas en la Argentina, concretamente, el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, aprobado por el Decreto 1023 del 13 de agosto de 2001, contemplan este punto y brindan una clara solución al caso.

Así, señala el artículo 10 de este cuerpo normativo, bajo el título de "Anticorrupción", que dar u ofrecer dinero a fin de que funcionarios públicos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, o hagan valer su influencia frente a otros funcionarios para que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, será causal determinante de la rescisión de pleno derecho del contrato respectivo.

Dicha norma agrega que serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, empleados, etc. y que las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, como ya dijimos, muchos de estos administradores, gerentes y representantes de los principales contratistas de obras y servicios públicos del país han confesado ante la fiscalía y el juez interviniente haber dado dinero a funcionarios públicos del gobierno anterior a fin de que éstos le adjudiquen contratos con el Estado Nacional o con alguno o algunos de sus entes descentralizados o empresas.

De tal manera que, más allá de las consecuencias que estas admisiones –ahora bajo juzgamiento- puedan tener en el ámbito del derecho penal, lo cierto es que la circunstancia prevista en el Régimen de Contrataciones ya se ha configurado. Han sido las mismas personas físicas que representan a las sociedades contratistas quienes han aceptado haber incurrido en la causal de rescisión prevista en ese marco jurídico.

Es más, la disposición en cuestión del Régimen de Contrataciones, según ya se ha mencionado, es en extremo amplia al establecer que la rescisión procede aún ante la tentativa de dádiva, es decir, incluso cuando estos actos no se hayan consumado efectivamente.

La crucial consecuencia de lo afirmado es que las confesiones mencionadas, por tanto, determinan que el Estado Nacional ya esté en condiciones de rescindir esos contratos, sin aguardar a la definición del tema en sede penal. El ejercido de esa potestad no es discrecional, más allá de que en algún caso puedan valorarse –lo que resulta difícil de justificar- razones de oportunidad, mérito o conveniencia para no rescindir o renegociar el contrato segregando a quienes hayan incurrido en conductas ilícitas. Las consecuencias de esta decisión, obvio es señalarlo, serán las previstas para todo tipo de rescisión por culpa de uno de los contratantes, entre las cuales la principal consiste en la improcedencia de abonar compensación alguna a este contratista por la interrupción del contrato.

La cuestión se complicaría, sin embargo, en las situaciones en que la empresa cuyo representante haya confesado haber dado dinero a un funcionario público para lograr la adjudicación de un contrato, no sea la única adjudicataria, sino que integre un consorcio o grupo de empresas, a cargo de la ejecución del contrato, y alguna o algunas de estas empresas no hayan participado y –quizás- ni siquiera hayan tomado conocimiento de estas maniobras ilícitas.

En estos casos no sería justo, a primera vista, que esas empresas cargaran con las consecuencias de esas conductas delictuales de las que no han sido partícipes, con lo cual, en caso de acreditarse su desconocimiento de las mismas, el Estado Nacional podría incluso ofrecerles continuar el contrato por sí solas, con la exclusión de la empresa cuyo representante haya incurrido en la maniobra fraudulenta.

En cuanto a la situación de los contratos ya concluidos cabe señalar que no hay una solución expresa en el ordenamiento, sino que la determinación de las consecuencias de haber dado estas dádivas debe surgir de un análisis de los principios generales que informan el marco legal de los contratos y, en particular, de los contratos administrativos.

La cuestión dista de ser simple, tanto en su faz teórica como, con mucha más razón, en la aplicación práctica y para cada caso en particular de los principios generales a los que se acuda.

Sólo para contribuir con algunas ideas y postulados generales que ayuden a solucionar estos casos, debe señalarse que estos contratos obtenidos a través de maniobras fraudulentas serían en principio nulos y que la nulidad retrotrae sus efectos al momento en que el contrato se celebró, de manera que correspondería que la empresa contratante devuelva lo que el Estado le haya abonado por la ejecución de un contrato que desde sus inicios fue ilícito.

Sin embargo, lo cierto es que en la realidad se ejecutaron prestaciones que deben ser compensadas. De otra forma, el Estado Nacional vería incrementado su patrimonio en desmedro del contratista, sin causa justificada, lo que no sería justo. Lo propio no puede predicarse, no obstante, de la utilidad que la empresa que incurrió en la conducta ilícita obtuvo del contrato. No luce como equitativo que alguien lucre a partir de un hecho antijurídico.

De esta manera, debería evaluarse la posibilidad que el Estado reclame al contratista el porcentaje del precio abonado, desde el inicio del contrato y hasta su conclusión, que corresponda a la ganancia, utilidad o margen obtenido por aquél. Ello, por supuesto, con una auditoría para detectar los sobrecostes.

En suma, un asunto que requiere por su relevancia y trascendencia la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, por ser el máximo organismo de asesoramiento del Poder Ejecutivo Nacional.